冰冻三尺，非一日之寒：美国限制堕胎Dobbs判例详解

2022年6月24日，美国最高法院正式发布Dobbs案件的终审判决，以5比4的裁决推翻了Roe（1973年）和Casey（1992年）两个重要的司法先例。法院的多数意见指出，1）堕胎不是一项宪法权利，以及2）各州应在规范堕胎方面拥有自由裁量权。

首席大法官约翰罗伯茨同意维持密西西比州关于严格限制堕胎的立法有效，但没有加入多数意见推翻女性有条件享选择终止妊娠权利的司法先例。6月24日的终审裁决一出便激起千层浪，保护了美国孕妇近半个世纪的宪法权利轰然倒塌。

然而这种“忽喇喇似大厦倾”，都是穷年累世之效。三十年前保护堕胎权利的地基上已经被凿开了裂缝。如今亡羊补牢，可能实为晚也！

1973年的Roev.Wade判例认为美国宪法有保护妇女在胎儿存活（Viable)之前堕胎的权利。在论述的过程中，最高法院应用了Griswold v Connecticut(1965)中确立的隐私权，承认堕胎的隐私权利，以及此项基本权利所包括的决策自主权和对身体后果的自裁权。

在Roev.Wade判例中，法院根据怀孕期的三乘三个月的周期（Trimester），决定“在妊娠早期(第一期：第1周到第12周)，终止妊娠的决定完全由女性自行决定。在第一期之后，政府就可以“规范程序”。在妊娠中期（第二期：第13周到第26周），为了母亲的健康，政府可以规范（但不禁止）堕胎。在妊娠中期之后（第三期：27周以后），胎儿变得可存活（Viable），政府可以以“潜在生命”(Potential Life)的利益而规范或禁止堕胎，除非为了保护母亲的生命或健康。”

虽然美国最高法院通过1992年的Casey判例支持了Roe判例中确立的堕胎权，但是法院却推翻了Roe的孕期框架，用可存活性分析(Viability Analysis)来取代。Casey判例的多元意见（Plurality Opinion）表示，医疗技术的持续进步已经证明，胎儿可以在23或24周时借助医疗手段在母体外是可存活的，而不是最高法院之前在Roe判例中理解的妊娠中期之后。在此后的三十年中，美国女性堕胎不受政府干预的边界就基本定格在了妊娠二十三周这个时间点。

所以实质上1992年Casey判例已经失守了女性堕胎不受政府干预的边界。虽然从妊娠后期到妊娠中期的变化大约是四到五周的时间，但1992年的Casey判例还修改了宪法测试的标准，用过度负担标准（Undue Burden Test）取代了Roe案例中所采用的严格审查标准(Strict Scrutiny Test)。通过改变标准来修正结果，二十三周已经不再是防线，政府的干预继续挺进，甚至直达孕妇的妊娠早期，一切都只是时间问题。伏笔早已埋下，丧钟早已敲响！

所谓严格审查是法院用来确定某些法律是否合宪的一种司法审查形式。当涉及宪法权利时，“法院经常使用严格审查。为了通过严格的审查，立法机关必须通过法律以促进“令人信服的政府利益”，并且必须严格调整法律以实现该利益。”

而过度负担标准是指，立法机关不能制定对个人基本权利造成太大负担或限制的特定法律。一般过度负担标准被认为是宪法分析的“中间道路”，介于严格审查和理性基础测试（The Rational Basis Test）之间。

司法审查（Judicial Review）中最低的标准就莫过于理性基础测试了。要通过理性审查，“法规或条例仅须具有合理的政府利益，并且法规/条例的手段和目标之间必须存在合理的联系。”而我们的主角,Dobbsv.Jackson Women's Health Organization（2022）判例,就是采用了理性审查，将司法审查的门槛调到了最低，为美国各个州对禁止堕胎立法扫清了障碍，铺平了道路。

Dobbs（2022）案是关于2018年密西西比州禁止在怀孕15周后进行大多数堕胎手术法律的合宪性审查。下级法院则参考Casey(1992)判例禁止了该法律的执行。但美国最高法院6月24日的多数意见同时推翻了前述1973年以及1992年的两个重要先例，不仅明确了堕胎不再是一项宪法权利，还明确了各州应在规范堕胎方面拥有自由裁量权（Discretion）。

根据布莱克法律词典的解释，所谓自由裁量权是“个人判断:自由决策的权力。”因此可以说，Dobbs（2022）判例不仅剥夺了女性堕胎的权利(Rights)，还赋予了各州政府限制/干预堕胎的权力（Power)。

根据美国疾控中心2021年11月26日版的“美国2019堕胎监测”报告，“美国疾控中心汇总了49个州或地区的报告，2019年【美国】共有629,898例堕胎，..堕胎率为每千名女性（15-44岁妇女）11.4例。”在其“妊娠周数和方法类型”的一节中，报告显示，“在2019年报告流产时胎龄的43个地区中，79.3%的流产发生在妊娠9周或之内，几乎所有（92.7%）的流产发生在妊娠13周或之内”。

根据美国疾控中心的同一报告，密西西比州2019年的总堕胎人数是3194起。如果我们以密西西比州的十五周限制堕胎法律为例，那就意味着受影响的孕妇可能为220多名（7%）。这还只是美国的一个州。如果是德克萨斯州，其2019年的总堕胎人数是57,275人次。按照目前德州严苛的限制堕胎法，自2021年9月1日起，在检测到胎儿心跳后（约六周），堕胎即非法。考虑到“61%的德州女性堕胎都发生在6周以上”，如此一来，受影响的孕妇可能将高达三万五千名女性。

Dobbs（2022）判例的影响重大，意义深远。在川普提名的三名大法官中，Amy Barrett以及Neil Gorsuch大法官们均没有发表单独司法意见，他们加入了Alito大法官所书写的多数意见（Majority Opinion）。而Kavanaugh大法官则单独增加了自己的赞同意见(Concurring Opinion)，他表示，“在堕胎问题上，宪法既不支持生命也不支持选择。宪法是中立的，让人民及其民选代表通过各州或国会的民主程序来解决问题，就像宪法没有解决的美国社会和经济政策的许多其他难题一样。”

如今木已成舟，那么除了示威游行，维护孕妇堕胎权利的一派还有什么制衡的手段呢？不少“专家”指出，可以通过在联邦层面立法，将Roe和Casey的判例法变成成文的联邦法，根据法律的优先原则，当州法律和联邦法律发生冲突时，由于美国宪法的第六条二款的至上条款（Supremacy Clause)，联邦法律取代或优先于州法律。

可是现实层面依旧困难重重，根据1791年生效的美国宪法第十修正案的规定，“联邦政府仅拥有宪法赋予它的权力，而宪法未禁止各州的所有其他权力均保留给各州。”根据前述Dobbs(2022)判例裁决“各州应在规范堕胎方面拥有自由裁量权”，可见大法官们已经留了一手，将规范堕胎的权力赋予了各州。即便未来联邦法律出台，也必然会伴随长期的司法诉讼。联邦法律如果不被美国最高法院腰斩，那届时最佳的衡平结果也只是联邦和州的法律各自有效，处于并行的一种状态。

另外，根据当年Casey(1992)案的律师Kathryn Kolbert女士在2021年12月Ted大会演讲中的提议，在孕妇堕胎权利被剥夺后，美国人民也可以酝酿新的宪法修正案。

但是根据美国宪法第五条规定，宪法修正案可以通过以下两种方式提出：1）国会在两院三分之二议员认为必要时；或2）根据各州三分之二州议会的请求，召开制宪会议提出。而宪法修正案的通过则需要：1）各州四分之三州议会批准；或2）制宪会议四分之三票批准。

笔者认为，Kolbert女士的设想比照联邦立法的想法要完整和理性，只是在美国人民对堕胎权利还没有形成高度共识的情况下，现实上短期内修宪没有可能。